פסק-דין בתיק ע"א 181/74

 השופט ח' כהן:ודחינו ערעורים אלה ביום שמיעתם, ואלה נימוקינו:נ

 1.   בצוואתו מיום ז' בסיון תשכ"ו (26.5.66) ציווה המנוח מאיר אינזל שכל עזבונו ישמש "קרן תולדה ליוצאי חלצי":בבעד כל ילד שיוולד לאחד מיוצאי חלציו יקבלו ההורים 1,000 ל"י "הענקת לידה" וקצבה חדשית של 100 ל"י "עד שהילד יוכל לעמוד ברשות עצמו ולהרויח לפרנסתו":ו ההענקות והקצבות הללו ישולמו "מן הקרן הנ"ל" - "וזה יימשך לבנים ובני בנים, עד שהקרן תגמר-תכלה" (סעיף א').

 "טובת הנאה מן הקרן הנ"ל" מוגבלת ליוצאי חלציו של המצווה "השייכים לעם ישראל והעומדים ברשות עצמם" (סעיף ה').

 "ועד של לפחות שניים" שייבחרו מקרב יוצאי חלציו של המנוח ועל-ידיהם, ינהלו "את עסקי הקרן וחשבונותיה", בהתנדבות ושלא על-מנת לקבל פרס (סעיף ט').

 ואם יהיה "צורך למצוא ולמנות משגיח על הקרן" - מתווה המצווה את הדרכים למינויו (סעיף י').

 בסוף צוואתו מפרט המנוח את הבנקים אשר בהם התנהלו חשבונותיו, ומצווה להם "לרשום אחרי פטירתי את החשבונות על שם קרן ולדה ליוצאי חלציו של מאיר אינזל', וזה יהיה שם הקרן" (סעיף י"ג).

 ובמסמך הנושא כותרת "השלמה לצוואה שהיא חלק ממנה" ומשנעשתה בו ביום עשיית הצוואה, מצויה הגדרה "יוצאי חלצי" לאמור:נ "כוונתי לילדי וילדיהם וכל הדורות הבאים אחריהם".

 2. משבאה לפני בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בקשה לקיום צוואה זו, התנגד המערער דנן בטענה שהמנוח עשה את הצוואה בשעה שמחמת אי-שפיות דעתו לא ידע להבחין בטיבה של צוואה (סעיף 26 ל חוק הירושה, תשכ"ה-1965). טענה זו נדחתה על- ידי השופט המלומד, ואין לפנינו ערעור על דחייתה.

 ואולם לאחר מתן צו-קיום-הצוואה נטש המערער את עורך-דינו דאז ומצא לו פרקליט שנון ומלומד אחר, והלה גילה אזנו שהצוואה בטלה מחמת שמעניקה היא "טובות הנאה לאנשים אשר הורתם ולידתם לאחר פטירת המנוח", ואנשים כאלה "אינם כשרים לרשת את המנוח" (כלשונו בהודעת-הערעור). מיד פנה לבית-המשפט המחוזי וביקש לבטל את צו-קיום-הצוואה, על-סמך טענה זו שלא היתה לפני בית-המשפט בזמן מתן הצו, כאמור בסעיף 72 ל חוק הירושה. השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי ראה בקשה זו "כגובלת עם ימוש לרעה בהליכי בית-המשפט", באשר יכול היה עורך-דינו של המערער לטעון גם טענה זו תוך כדי שמיעת התנגדותו למתן צו-קיום-הצוואה.

 עתה מונחים לפנינו שני ערעוריו של המערער:ב האחד, על שלא נעתר לו בית- המשפט המחוזי לביטול צו-קיום-הצוואה:ו והשני, על עצם הצו לקיום הצוואה. שמענו את שני הערעורים כאחד.

 3. סעיף 72 (א) ל חוק הירושה מסמיך את בית-המשפט לבטל צו-קיום-צוואה "על סמך עובדות או טענות שלא היו בפניו בזמן מתן הצו; אולם רשאי בית-המשפט שלא להיזקק לעובדה או לטענה שהמבקש יכול היה להביאה לפניו לפני שנתן את הצו ולא הביאה לפניו בהזדמנות הסבירה הראשונה".

 לא מצאנו פגם ודופי בשיקול-דעתו של השופט המלומד שלא להיזקק לטענה החדשה של המערער, באשר יכול היה להביאה לפניו בשעת הדיון בהתנגדותו לקיום הצוואה ולא הביאה. סירובו של השופט המלומד מוצדק היה פי כמה באשר ידע שתלוי ועומד לפני בית-משפט זה ערעור על צו-קיום-הצוואה - ואם לכאורה יש ממש בטענה משפטית כגון זו, יוכל המערער תמיד לבקש רשות מבית-משפט זה להשמיעה בערעור, על-אף אי-השמעתה בערכאה הראשונה.

 4.   ואמנם כן החלטנו להרשות לבא-כוח המערער לטעון טענתו החדשה לפנינו, ולשבחם של באי-כוח המשיבים ייאמר שהם חזרו בהם מהתנגדותם לכך. שמענו את הרצאתו הבהירה והמסודרת יפה מפי מר רכטמן בענין ובהקשבה.

 5.   הטענה שלוש פנים לה, ואלו הן:נ

 (א) סעיף 42 ל חוק הירושה קובע שרשאי מצווה לצוות לשניים על-מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; אבל "הוראת צוואה על דרך זו ליותר משניים - בטלה, זולת הוראה לטובתו של מי שהיה בחיים בשעת עשיית הצוואה".

 בצוואה שלפנינו זוכים יוצאי חלציו של המנוח, לא רק שני לאחר ראשון, בי אם שלישי אחר שני, ורביעי אחר שלישי, וכך עד סוף כל הדורות:ב נמצאת הצוואה בטלה בגזירת החוק.

 (ב) סעיף 1 ל חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, קובע שאין אדם כשיר לרכוש זכות אלא משעת גמר לידתו בלבד:ו מכאן שאין מקנים זכות למי שעוד לא בא לעולם.

 הצוואה שלפנינו מעניקה זכויות ליוצאי חלציו של המנוח בדורות הבאים, והמה טרם באו לעולם.